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肖飒团队:中国NFT行业法律风险研究报告·2022

来源 中金网 05-05 16:36
摘要: 中国 NFT 数字藏品行业,正在迎来前所未有的挑战,而是否做好合规关乎一个平台的生死。

  区块天眼APP讯 : 前言

  毋庸置疑的是,2022 年依然是中国NFT 数字藏品行业发展的黄金时期,但与全行业野蛮生长的 2021 年相比,即将出现一系列新变化,而这些新变化将主要体现在两个方面:(1)NFT 应用的进一步拓展;(2)法律规范的进一步完善。

  在NFT 的应用方面,虽然在海外已经开发出包括数字藏品、社交头像、身份识别、权益凭证、品牌IP、GameFi 道具等多种用途,但目前在中国市场上仍然以传统数字藏品的铸造、发行、交易为主。中国主流市场上的NFT 产品多发行于联盟链上,不能将Token 提到自己的钱包,这是中国NFT 市场目前与海外市场最大的差异。虽然联盟链的中心化、数据安全性等一直以来饱受诟病,但事实上我们也应当看到,海外NFT 的开放市场带来了不当炒作、对敲交易、金融风险和洗钱等多种隐患,一味放开,难说 好坏。毋庸置疑的是,多样化的NFT 应用必然是未来的大势所趋,但如何稳妥、完善的发挥NFT 促进经济发展的内在价值,还需一步一步慢慢来。我们相信,随着区块链技术的发展,NFT 在当前商品溯源、存证和身份识别等方面大有可为。

  在NFT 数字藏品的相关法律规范方面,目前世界各国都暂未出台效力级别较高的规范性法律文件,这是由于法律自身的稳定性、权威性与NFT 应用发展的不可预测性之矛盾决定的。但在中国,没有立法并不代表 NFT 行业可以为所欲为,一些利用NFT 进行炒作,利用历史文物粗制滥造发行NFT 的行为切切实实的可能对社会法益造成侵害。这从近期中国互联网金融协会等共同发布的《关于防范 NFT 相关金融风险的倡议》以及中国文物交流中心近期以来频繁发出的信号可以得到明确结论:我国对NFT 的监管正在从行业自律出发,配合正在制定的国家标准,从维护金融稳定的角度加强对 NFT 行业的监管。

  中国 NFT 数字藏品行业,正在迎来前所未有的挑战,而是否做好合规关乎一个平台的生死。

  01 NFT 概述1.1 什么是NFT

  NFT 全称为 non-fungible Token,中文名直译叫“非同质化通证”。NFT 是从区块链中铸造出来的特殊代币,作为数字或非数字资产的表示形式。我们可以使用NFT 来对某一特定物品的所有权进行确认和记录,包括但不限于: 音乐、视频、文字、图像、游戏、艺术品、门票、不动产等等。

  NFT 具有三大特性:独一无二、不可拆分和不可篡改。但目前对于 NFT 来说,目前世界范围内尚且没有一个权威的定义。它可以是商品、可以是货币、可以是权利凭证也可以是金融产品等。

  根据FATF《虚拟资产及虚拟资产服务提供商风险指南》(UpdatedGuidance for a Risk-Based Approach to Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers),针对NFT,FATF 给出了定义:数字资产是独一无二的(unique),而不是可互换的(interchangeable),并且实际上被用作收藏品而不是支付或投资的工具, 可以被称为“非同质化资产”(NFT)或“加密收藏品”(crypto-collectibles)。

  1.2 NFT 的发展历史

  1. 1993 年——加密交易卡

  关于NFT 的概念及其前身可追溯至 1993 年的加密交易卡(Crypto Trading Cards)。

  Andrew Steinwold 在《the history of non-fungible tokens nfts》一文中指出, 在 1993 年,Hal Finney(第一个收到中本聪比特币的资深密码学专家,比特币先驱)分享了一个有趣的概念,关于展示自己拥有的数字现金的方法可以通过“加密交易卡”来进行。这种加密交易卡应当是单向函数和数字签名以及随机盲法的混合。这是目前公开途径可以查询到的最早关于 NFT 最早的阐述和想法,其逻辑虽然与集换式卡牌玩法相似,但是其表达却是依托加密学和数学的呈现形式,然后随机排列组成一个系列的套卡,Hal 将其定义为“加密卡”。

  (值得纪念的 Hal Finney 1956 - 2014)

  2.2014 年——Colored Coin(彩色币)作为NFT 的先驱诞生

  Andrew Steinwold 在《the history of non-fungible tokens nfts》一文中指出, Colored Coin 是NFT 的先驱和雏形,由于它们扩展了比特币区块链的实用性, 因此直接推动了比特币区块链的巨大飞跃,促使比特币进入 2.0 时代。Colored Coin 是区块链上真实世界资产的记录。我们可以使用Colored Coin 来证明任何实物资产的所有权,从贵金属到汽车再到房地产、股票和债券,并且Colored Coin 非常容易铸造发行。

  最早提及Colored Coin 的,是 Yoni Assia 的《bitcoin 2.X (aka Colored Bitcoin)

  — initial specs》一文。他在这篇文章中讨论了什么是 Colored Coin,他强调“由于Colored Coin 是”比特币区块链创世交易的一部分,因此这些代币是独一无二的,并可以从常规的比特币交易中识别出来。2012 年 12 月 4 日,Meni Rosenfeld 发表了一篇题为《Overview of Colored Coins》的论文,此时 Colored Coin 确定物品所有权的潜力似乎才得以被挖掘。

  2013 年,Yoni Assia、Vitalik Buterin、Lior Hakim、Meni Rosenfeld 联合发表了题为《Colored Coins—BitcoinX》的论文,这篇论文更加深入的探讨了使用Colored Coin 对现实资产进行所有权确认的可行性。

  遗憾的是,ColoredCoin 并没有真正流行起来,也没有被广泛使用。最主要的原因是以太坊区块链的创建以及ERC-20 令牌的大规模使用。提供 Colored Coin钱包和服务的平台Coinprism于2018年4月初宣布关停。尽管如此,Colored Coin 为NFT 的发展打下了良好的基础,NFT 的设计理念几乎与其如出一辙, 待一个更具延展性的区块链诞生后,NFT 就可以成为现实。

  3.2017 年——以太坊的诞生与太坊代币标准 (ERC)

  在以太坊区块链上,不同类型的代币具有不同的技术标准,以使不同代币的交互能够正常完成。根据 S.Casale-Brunet 等人发表的《Network of Ethereum Non-Fungible Tokens: Agraph-based analysis of the ERC-721 ecosystem》以太坊ERC 技术标准研究论文,“ERC”的全称为“Ethereum Request for Comment”。以太坊上最常见的ERC 标准是ERC20,它具有允许令牌以预期的方式交互的规则。当开发人员创建需要与以太坊上的其他代币或应用程序进行交互的代币时,此标准框架对开发人员就非常实用。但 ERC20 代币从技术上并非创建“独一无二的代币”的最佳选择。为此,ERC721 标准应运而生。ERC721 虽然在许多方面与ERC20 相似,但 ERC721 是专门为以太坊上非同质化代币的技术标准而构建的。两种标准之间的主要区别在于 ERC721 可以跟踪区块中单个代币的所有权及其转移路径,这使得 NFT 得以与其他同质化代币(如比特币等)区分开来,具有独一无二的属性。第一个使用 ERC721 技术创造的NFT 项目就是著名的 CryptoKitties(加密猫)。

  Andrew Steinwold 在《the history of non-fungible tokens nfts》一文中指,2017 年 6 月,两位“创意技术专家 (creative technologists)”John Watkinson 和Matt Hall 决定通过以太坊来创建属于自己的 NFT 项目。两人意识到他们可以创造一种原生于以太坊区块链上的独特数字艺术品。这些数字艺术平的总量上限为10000 个,并且各不相同。该项目叫 CryptoPunks,这是两位艺术家对 90 年代影响了比特币的先驱们予以致敬。在 CryptoPunks 项目中诞生的 10000 个数字艺术品可以别任何一个拥有以太坊钱包的人免费获取。10000 个Cryptopunks 数字艺术品被迅速认领一空,并由此造就了一个繁荣的Cryptopunk 二级交易市场。有趣的是,Cryptopunks 并未遵循NFT 目前通行的ERC721 标准,因为当时该标准还没被发明,但 Cryptopunks 数字艺术品也不完全是ERC20,准确的说他们是ERC721 和ERC20 的混合体。

  4. 2017 年 10 月——CryptoKitties 加密猫标志NFT 的诞生

  根据 Katya Fisher 等人的研究论文《 ONCEUPON A TIMEINNFT:BLOCKCHAN,COPYRIGHT,AND THE RIGHT OF FIRST SALEDOCTRINEC》

  可知,CryptoKitties 是一个基于区块链技术开发的虚拟游戏,于 2017 年 10 月由温哥华的一家名为Axiom Zen 的公司推出。该游戏允许玩家们领养、喂养并交易自己繁殖(事实上是在区块链上诞生)的虚拟数字猫。CryptoKitties 在短短的几天之内就爆红以太坊,使得整个网络都出现了拥堵现象。交易 CryptoKitties 的二级市场很快就被建立,一只稀有猫的价格甚至被炒到数十万美元之高。CryptoKitties 的兴起恰逢 2017 年的股票牛市,人们疯狂地购买、繁殖和交易虚拟猫,肉眼可见的巨大利润让许多人看到了 NFT 的潜力。随后,Axiom Zen 分拆出一家名为 Dapper Labs 的公司,该公司从a16z 和Google Ventures 等顶级投资者那里获得了约 1500 万美元的融资。

  (Crypto Kitties 薛定谔之猫)

  5. 2018 至今——NFT 呈现象级爆发

  根据Cabin VC2021 年发布的《NFT 行业发展报告》显示:2018 年和 2019 年,NFT 生态实现了大规模增长,在OpenSea 和SuperRare 等跨境电商的引领下,NFT 市场在不断扩大。虽然与其他加密货币市场相比,NFT 交易量还不算大,但增长速度却极为惊人,随着像 Metamask 一样的Web3.0 钱包的不断改进, NFT 存储变得更加容易。最近,Dapper Labs 还推出了一款无需支付gas 费(使用费)的兼容 NFT 的虚拟货币钱包。CryptoKitties 是NFT 的开山鼻祖,但是如果没有先前的那些项目,CryptoKitties 也不可能有今天成绩,这些项目通过建立独一无二的数字资产为 NFT 的诞生奠定了基础。现在,NFT 具有无穷的可能性,包括为一切有形、无形的数字资产确定所有权。但NFT 真正进入大众视野的标志性事件源于一次天价拍卖。数字艺术家Beeple 将自己从 2007 年开始每天制作的一张图像作品(共 5000 张图片)拼接成一个 316 MB 的JPG 格式文件,并将其铸造成NFT 出售。这个耗时 14 年创作的作品《Everydays: The First 5000 Days》,最终以 6934 万美元的价格在英国著名拍卖平台佳士得上卖出。在Beeple 创纪录拍卖后,篮球运动员威廉姆斯、村上隆、Snoop Dogg、音乐家阿姆、Twitter CEO 扎克伯格、斯诺登、帕里斯·希尔顿、姚明等各界明星、艺术家纷纷通过各种平台发布了自己的NFT,再一次将NFT 推向大众视野。

  Beeple:《Everydays: The First 5000 Days》

  1.3 NFT 的价值与法律属性

  1.3.1 从 NFT 的双重结构谈起

  基于目前中国NFT 市场以数字藏品为主,此次报告就以法律视角,对该种应用方式中 NFT 的价值属性进行初步探析。我们认为,NFT 数字藏品具有双重结构:(1)表层结构;(2)内核结构。二者之间为递进关系。

  所谓表层结构,指的是我们可以通过平台直接看到、听到、感受到的图片、音乐、影像等。位于 NFT 表层结构的这些图片和音视频属于易被复制、下载和收藏的电子数据,一些对制作精良但价格高昂的NFT 感兴趣的朋友们,最常采用的简单办法就是“截图即拥有”。甚至OpeanSea 官方并不禁止这种行为,在各个数字藏品的 Details 里均能找到TokenID,据下图所示,我们可以轻易地获取一个上链NFT 的原图。

  该 NFT 来自 OpeanSea 官网,仅作学习使用,著作权归作者所有

  而内核结构,指的是我们用以占有、使用、转移、处分NFT 的私钥。私钥本质上是一串数据,而只有掌握了这串数据的人通常意义上被认为是该 NFT 的所有者。

  目前的关键在于,由于图片、音视频的易复制性,无论我们是否购买 NFT, NFT 的表层资源任何人都可以随意下载,并没有稀缺性。且只要你愿意,完全可以将这些图片作为自己的桌面壁纸或者手机铃声而无需付费,甚至 NFT 所有者根本无从知晓。据此,NFT 所具有的可流通性和稀缺性,似乎是内核结构的私钥所带来的,这一点与虚拟货币非常相似。

  1.3.2 由双重结构价值体系来看 NFT 的法律性质

  获得一枚NFT,并不必然表示其获得了NFT 所指向的图像、音视频的著作权,例如 NBA Top Shot 明确,NFT 持有者对NFT 本身不享有著作权。但也有BAYC(无聊猿游艇俱乐部)等 NFT 项目,允许持有者享有完整的著作财产权,可将自己持有的 NFT 进行任何商业用途。从这一点看,NFT 的价值很大程度上取决于项目方如何运作以及采取何种营销思路。当然,一千个项目方心中有一千个哈姆雷特,这也使得NFT 的法律性质越发复杂。

  而作为表层结构的图片、音视频一定程度上赋予了NFT 交易(使用、观赏)价值,但真正赋予NFT 稀缺性的很大程度上却是作为内核结构的密钥, 从这个意义上讲,NFT 与比特币、泰达币等区别不大。

  因此,我们从NFT 的双重属性来看,可以得出以下结论:

  (1)NFT 的双重结构决定了当获得NFT 时,我们仅仅获得了密钥,并不必然表明我们获得了代码所包含的表层图片。由此,NFT 的所有权与其指向的音视频作品的著作权在未特殊约定的情况下是分离的。

  (2) NFT 内核结构中的私钥,虽有数据表观,但与传统的信息网络数据截然不同。数据的获取、使用并没有排他性。但 NFT 的代码却是惟一、排他的,其更具有物权性质,这也就决定了,以法律视角来看,NFT 的“唯一性”、“非同质化”是由特定的数据组合实现的,人对该组特定数据的占有才形成了一组特定的“准物权”法律关系。

  1.4 NFT 的中国化:数字藏品,和而不同

  1.4.1 NFT 是怎么成为数字藏品的?

  2021 年,中国十部委联合发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》

  (以下简称“9.24 通知”)明令禁止虚拟货币挖矿和各类涉币交易,这意味着虚拟货币时代在中国正式迎来终结。前事不忘,后事之师,作为虚拟货币一母同胞的孪生兄弟,NFT 想要在我国生存就势必要走出一条完全不同的合规之路——“数字藏品”应运而生。

  中国数字藏品与NFT 最根本的差异,在于价值取向和定位的根本不同。由于NFT 本身自带多重价值属性,但目前主要被开发利用的是其作为:(1) 普通虚拟商品、数字艺术品的价值。作为普通虚拟商品而存在的 NFT,通过与现实或虚拟的艺术品、视频、图片等进行绑定,从而成为一种能为人所实际控制、具有一定价值的虚拟商品或数字资产;(2)某种新型金融工具、金融产品的价值。通过限量发行等人为手段制造的稀缺性,承担了投融资工具、权益凭证等功能的 NFT 则被赋予了某种类似股票、期货、有价证券的特殊金融价值,使其在某种意义上成为投机获利、资金融通的载体。

  以某大厂数字藏品为例,持有者无法将其提到自己钱包,仅能观赏

  基于这两种价值属性,目前 NFT 已经被开发出包括而不限于:数字收藏品、社交媒体头像、品牌 ip、GamFi(链游)道具、各种社区和 DAO 组织权益凭证、元宇宙身份证明、发币凭证等实际应用。

  为了实现合规生存的目的,国内数字藏品在最大程度上:(1)削减了NFT 自带的金融属性;(2)与虚拟货币划清楚河汉界。尽力将 NFT 的价值、用途和表现形式皆限缩在普通虚拟商品的范畴内。为此,诸多数字藏品平台实施了包括使用私链或联盟链发售数字藏品、不支持将数字藏品提转私人钱包、禁止二次交易、设定转赠时限、封号防炒作等一系列手段。

  1.4.2 购买数字藏品,我们真正买到了什么?

  数字藏品买家享有的权益与发行于海外公链上的 NFT 相比,具有显著的不同。一般情况下,完整的 NFT 持有者所享有的应当是一种排他性的, 类似物权的,具有占有、使用、处分、收益等权能的权利,但数字藏品持有者享有的却与此不同。

  当前我国数字藏品买家主要享有以下三类权益概括的来说,我国数字藏品买家目前主要享有三类权益:一是作品信息知情权,包括在发售平台查证作品上链信息,作品本身信息(如作品名称、简介、作者等)、持有 人(数字藏品买家)信息、流转信息(如铸造发行时间、交易哈希值等); 二是观赏权,买家可以随时随地、不受限制得通过交易平台提供的 APP 等方式观赏、分享自己购买的数字藏品;三是转赠权,买家在持有一定期限后,可将该数字藏品通过平台无偿转赠给该平台的其他用户。此外,由于数字藏品多发行于私链或联盟链,买家不仅不能获取私钥,甚至还要寄希望于藏品平台诚实守信,不任意修改链上数据,物权所特有的排他性此时也已荡然无存。

  由此,数字藏品平台完成了从 NFT 到数字藏品的改造转型,在狭窄的缝隙中为其创造了一线合规发展的生机。

  02 中国 NFT 市场发展现状2.1 行业发展概述

  阐述中国NFT 行业发展趋势,离不开对世界 NFT 行业图景的分析,从 1993 年NFT 概念第一次被提出至今,世界 NFT 行业发展大致可分为四个时期,即种子期(1993-2017)、萌芽期(2017)、建设期(2018-2020)及快速扩张期(2021 年至今)。各个时期标志性时间如图所示:

  应该说疫情的爆发成为NFT 发展的机遇,西方各国通过宽松的货币政策刺激经济的手段导致部分投资方案缺乏吸引力,在风险投资上,更多投资人更为激进,造成了当时加密货币市场的繁荣。NFT 市场上,数字艺术家 Beeple 在2007 年开始每天作图一张,最终将 5000 张照片拼接在一起,形成了一个JPG 文件,作为NFT 出售,并将其命名为《Everydays: The First 5000 Days》(见前文 1.2 部分),最终以 6934 万美元的价格在佳士得拍卖会上成功拍卖。在此之后,各位艺术家都通过 NFT 平台发布各种NFT,这最终成为 NFT 快速扩张期到来的标志性事件。

  在全球NFT 市场火热的背景下,国内头部企业也陆续杀入NFT 市场,如阿里拍卖等NFT 交易平台,网易亦于当年上线NFT 盲盒产品,视觉中国等企业亦陆续跟进。

  2.1.1 中国 NFT 市场产业链图谱

  在厘清我国NFT 市场产业链图谱之前,有必要先对NFT 产业链图景做一综合描绘,下图是大致的NFT 产业链图景:

  这一图景大致描绘了整个NFT 产业链的生态,其中产业链上游核心为创作者和 NFT 发行方;产业链中游的核心为 NFT 交易平台,围绕 NFT 发行方、NFT 交易平台外的外围服务方亦是产业链中游的组成部分,这其中主要包括资金结算方、区块链服务方等产业;产业链下游则主要是 NFT 的购买者。、

  从这一产业链划分的角度分析我国NFT 市场,大致可以得出如下结论:

  ①我国NFT 市场上游的创作者目前以个人为主,2021 年以个人为主的NFT 创作者占比超过 90%,团队创作者仅占 10%

  ②我国NFT 市场中游的交易平台目前呈现多强并立的局面,主流平台包括阿里拍卖、蚂蚁链粉丝粒及幻核,从区块链等底层服务上角度分析,我国 NFT 市场与国外亦呈现出显著不同,我国市场主要以蚂蚁链、长安链等联盟链为主。

  ③我国NFT 市场产业链下游的购买者以一级购买者为主,这与我国对NFT 行业的金融风险监管有关,从年龄组成来看,下游购买者以 80 后、90 后为绝对主力。

  2.1.2 我国 NFT 行业发展趋势

  截止 2022 年 4 月,传统消费企业入局国内 NFT 市场的趋势已经十分明显, 同时区块链游戏和元宇宙领域将驱动未来 NFT 行业扩张,随着三协会倡议的发布,我国也将逐步建立健全NFT 相关的交易规则,在保证金融风险可控的前提下,对逐步开放NFT 二级市场也应当持乐观态度。

  2.2 国内 NFT 数字藏品大致形态

  2.2.1 数字文创方向 NFT

  此类NFT 数字藏品的典型代表是腾讯“幻核”APP,“幻核”APP 从最开始便主打数字文创商品,数字藏品平台由于作品的“不可复制性”亦可以让粉丝真正获得并永久收藏一份藏品的仪式感,这与数字文创产品的文化属性不谋而合。文创产品之路可以说是目前我国 NFT 市场的主流选择,除“幻核”APP 外,《国潮故宫冰嬉图》系列NFT 在冬奥期间也大获成功。

  2.2.2 NFT+盲盒

  这其中的典型代表是网易上线的NFT 盲盒。2021 年 7 月 12 日网易旗下游戏《永劫无间》IP 授权发行的《NARAKA HERO》系列NFT 盲盒上线,每个盲盒随机生成一张卡牌,卡牌品质分为三种,玩家可以通过购买多个 NFT 盲盒从而收集卡牌。这类商业模式在2021、2022年亦被多家NFT企业效仿,NFT+盲盒的形式也成为目前我国 NFT 市场的主要商业模式之一。

  2.2.3 NFT+版权交易

  这一模式的典型代表是视觉中国。NFT 往往以一段加密代码而作为数字艺术资产所有权的证明,NFT 艺术作品会采用智能合约方式与创作者形成灵活且有效的合作关系,创作者在创作乃至售出 NFT 作品后仍可通过区块链加密技术来实现归属权的确认和溯源,这将大大激发创作者的创作动力。视觉中国旗下的 500px 社区将在技术、运营等各个环节为创作者创作NFT 艺术作品赋能, 协助其将图像、视频作品同步打包成链上的 NFT 资产,并为创作者存储、推广以及销售其作品提供一站式的服务,成为NFT+版权交易模式的典型代表。

  2.3 案例研究

  现以国内某NFT 交易平台为模板,以案例形式展示NFT 交易流程,为保护商业隐私,在此隐去平台名称。

  2.3.1 该平台交易特点

  该NFT 交易平台发展模式为现货挂牌模式,具有以下几个特点:

  ①采用全货全款、挂牌摘牌点选、一对一实名成交、T+5 转让机制,并且摒弃电子撮合等集中交易行为;

  ②以实物商品+数字版权为交易对象,以确权、确真、确价、确信、确续、确序的六个确定流程确保实物商品及数字版权的模式能够最大限度保障数字藏品收藏者的利益;

  ③不存在以标准化合约为交易对象、集中交易等行为;

  ④不存在分散式柜台交易模式、微盘交易模式等具有风险的交易模式;

  2.3.2 该平台 NFT 交易流程图

  03 中国 NFT 行业监管现状3.1 NFT 行业监管现状概览

  迄今为止,中国并没有针对数字藏品制定相应的规范,既没有对数字藏品进行明确定性,也没有对相关交易平台进行规制和监管,在法律法规层面还处于空白,目前涉及 NFT、数字藏品的官方文件只有风险提示、倡议、自律公约等。

  政策端主要有如下监管约束:虚拟货币炒作风险,我国政府历来对虚拟货币强监管;在二次交易方面,根据国发【2012】37 号文和国办发【2011】38 号文指引,国家对交易平台有严格限定;此外,在 NFT 金融属性之外涉及NFT 的确权及版权保护等问题尚不明晰。

  3.1.1 防范炒作风险

  国内尚无相关明确法律明确NFT 是否为证券,与 FT 相比,NFT 不能相互交互和分割,但仍有平台借 NFT 炒作虚拟货币,可能面临非法集资等问题, 因而不能完全 否定NFT 具有代币性质。我国对虚拟货币一打击力度非常严厉, NFT 在中国的发展路径更加倾向于一种无币化的探索,强调NFT 作为数字资产的凭证属性、更加侧重版权保护等问题。

  2013 年 12 月中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等颁布《关于防范比特币风险的通知》,明确比特币是一种特定的虚拟商品, 不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。但是,比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为,普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由;规定各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价不得买卖或作为中央对手买卖比特币,不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务。2017 年 9 月,中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会发布《关于防范代币发行融资风险的公告》, 明确代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为涉嫌非法发售

  代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动;规定任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。2021 年 9 月,国家发展改革委、中央宣传部、中央网信办工业和信息化部、税务总局等发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》,宣布虚拟货币“挖矿”活动将被正式列为淘汰类行业。2021 年 9 月,最高人民检察院工业和信息化部、公安部、市场监管部发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》,明确比特币、以太币等虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位:相关业务活动属于非法 金融活动;境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样被定 性为非法金融活动。2022 年 3 月,最高人民法院于修订了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将虚拟货币交易增列为非法集资相关犯罪的客观表现形式。

  根据现有境外NFT 交易平台的运行模式,其所依托的以太坊是一个有偿使用的平台,从NFT 作品上链即需要支付相应的费用,而买家购买NFT 作品亦通常需要加密货币支付对价。因此,如按照现有模式进行NFT 交易,能否以比特币、以太币等加密货币定价,以及境内创作者及买家如何获取及合法使用加密货币也是法律上的关注点。由于我国对加密货币、虚拟货币一直持严厉规制的态度,国内NFT 平台几乎无一例外与虚拟货币划清界限。在未来监管方面,防范虚拟货币炒作风险仍然是工作中的重中之重。为维持经济秩序与金融秩序的稳定,防范 NFT 与虚拟货币“藕断丝连”,以衍生出某些新玩法、新花样,是维持数字藏品行业健康发展的关键所在。

  3.1.2 对交易所的限制

  2011 年-2012 年,国家曾对不规范的交易市场做过清理整顿。若涉及二次交易,交易市场需要遵循国发【2011】38 号文《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》和国办发【2012】37 号文《国务院办公厅关于清理政整顿各类交易所的实施意见》。这两份文件的核心要点为一下内容:一, 交易所必须依法经过国务院相关部门批准设立;二,除了证券交易所和其他批准通过的交易场所外,不得将任何权益等额拆分公开发行,权益持有人不得超200 人;三,不得集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易;四,不能连续交易,交易周期为T+5。总结来说:NFT 如果被认定为金融产品,必须有相对应的交易所交易,必须持有相关金融牌照。在这基础上NFT 产品的持有人不能超 200 人,且不得做标准化合约交易。相对而言,NFT 平台新设交易所难度较大,需要经过国务院或国务院金融管理部门批准,新的金融牌照发放对于传统金融机构而言,更是难上加难。

  NFT 发行和交易都要避免拆分、集中交易等鼓励炒作等行为,否则在监管之下相关产品会被下架。国内具体案例来看:某头部平台和某美术研究院联合发布的敦煌飞天和九色鹿NFT 皮肤,每份价格为 10 个积分加 9.9 元人民币, 全球限量各 8000 份。该 NFT 发售后,在二手交易平台上甚至被炒作到百万元, 随后平台方很快将该 NFT 商品下架,并再次声明NFT 不是虚拟货币。此后,该平台对平台内的NFT 商品的二次转让期限进行了限制,且受让的NFT 购买者必须持有该 NFT 一定时间后才能再次转让。该案例也再次佐证了开放NFT 二级市场实际上是大大增加了其炒作的风险,进而可能影响金融安全与稳定, 甚至破坏金融秩序。主流互联网平台采用禁止二级交易的形式,主要也是从防止炒作风险出发,弱化数字藏品的金融属性。

  3.1.3 NFT 确权及版权保护等存在的问题

  NFT 购买者通过购买NFT 数字艺术品,取得的有可能仅仅是该数字资产的所有权,但 NFT 的铸造过程对于艺术品本身或版权本身没有限制: 1)NFT 发行方可能会侵犯他人作品的复制权、发行权和信息传播权;2)区块链对已上链作品可以信息追溯,但在铸造前的艺术品或版权无法确权。 目前中国的NFT 创作者多数为个人创作者,原生数字艺术品占到 90%,目前国内对NFT 数字藏品的相关确权尚未到位。NFT 如若和传统艺术收藏品行业相结合,艺术品等相关藏品实物的评估环节仍然缺乏三方中立机构的监管。

  举一个典型的NFT 版权确权相关案例,《财新周刊》发布一篇特别报道

  《显影|中国告别比特币“挖矿”》,其中摄影记者丁刚的一幅拍摄藏族妇女双手拎着比特币矿机的照片火热出圈,随后,在 Opensea 等各大 NFT 交易平台出现了大量该照片的 NFT,售价大致在几枚至十几枚ETH 不等, 其中最高售价有 2021 个ETH,价值从几万到上百万不等。

  由于NFT 项目基本上是由创作者创造的,所以对于大多数 NFT 平台来说, 存在用户上传侵权、非法攻击性或其他破坏性内容。因此平台虽然可以通过用户协议来限制这种上传行为,但采取技术措施来检测和删除被禁止的内容将更加有效。否则,大量被禁止的内容会让用户望而却步,同时也会引起监管部门的审查。

  3.2 NFT 行业监管的多维度解析

  3.2.1 NFT 平台

  NFT 行业中,NFT 平台往往扮演着多重角色。从平台运营的角度,NFT 平台的运营方向用户提供数字藏品交易所涉及的区块链信息服务,面向原艺术品权利人则提供了 NFT 艺术品铸造和运营的平台;从区块链技术的角度,平台运营者需要携手平台技术开发方为用户提供访问、分享、购买数字藏品平台所涉及的技术。通常来说,技术开发方一般也会为平台运营方提供运维等技术支持服务;从数字藏品交易的角度,根据交易的模式,实务中可能出现两种情况:平台运营方不参与数字藏品交易的模式:即平台运营方仅提供将艺术品上链进而铸造 NFT 的服务,平台本身并不参与数字藏品交易。平台运营方直接参与数字藏品交易的模式:平台有可能在取得艺术品权利人的授权后直接作为发行方参与数字藏品的交易,NFT 艺术品的铸造、售卖等行为均由平台运营方直接控制。该种模式下,平台本身亦作为一方参与了NFT 艺术品的交易中。

  综上所述,NFT 平台扮演着如此重要的角色,自然要受到严格的监管。目前我国并没有专门规制NFT 平台的法律法规,但经过分析上述其所承担的多重角色,NFT 平台要受到我国现存的行政管理制度、备案手续、资格审查等方式的规制。

  1. NFT 平台需进行区块链安全评估和备案

  NFT 的存在离不开区块链。根据《区块链信息服务管理规定》第二条规定, 本规定所称区块链信息服务,是指基于区块链技术或者系统,通过互联网站、应用程序等形式,向社会公众提供信息服务。本规定所称区块链信息服务提供者,是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点,以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织;本规定所称区块链信息服务使用者,是指使用区块链信息服务的组织或者个人。

  NFT 平台或被认定为区块链信息服务提供者。因此,根据第九条规定,区块链信息服务提供者开发上线新产品、新应用、新功能的,应当按照有关规定报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。若想在境内设立 NFT 平台,需根据相关法律法规进行安全评估,并按照第十一条规定,区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息,履行备案手续。平台可自行或委托具有相应资质的测评机构开展评估,并通过全国互联网安全管理服务平台提交安全自评估报告。

  《区块链信息服务管理规定》项下的其他需要平台履行的主要义务还包括,平台需要落实信息安全管理责任、具备与其服务相适应的技术条件、具有符合国家标准规范的技术方案、具有公开管理规则及平台合约、用户真实身份认证、信息记录及备份等。

  2. NFT 平台需办理《互联网信息服务增值电信业务许可证》

  《互联网信息服务管理办法》第七条规定,从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

  NFT 平台作为电信业务提供方,届时可能会受到相关电信法律的监管。如NFT 平台作为经营互联网信息服务的平台,届时可能需取得针对信息服务业务的增值电信业务许可证,即 ICP 证;其作为第三方,为买卖双方提供交易平台, 可能构成通过互联网为用户提供在线数据处理与交易处理业务,从而需要申请针对在线数据处理与交易处理业务的增值电信业务许可证,即 EDI 证。

  EDI 证和ICP 证都属于增值电信业务许可证,其在工业和信息化部发布的《电信业务分类目录(2015 版)》中分别属于增值电信业务项下的 B21 类(在线数据处理与交易处理业务)和B25 类(信息服务业务)。按照《电信业务分类目录(2015 版)》,增值电信业务 B21 类是指“在线数据处理和交易处理业务,其指向的是指利用各种与公用通信网或互联网相连的数据与交易/事务处 理应用平台,通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务 处理的业务。在线数据处理与交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务”。而NFT 平台可能涉及的业务分类主要是交易处理业务。增值电信业务 B25 信息服务业务是指“通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设,通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务。按照信息组织、传递等技术服务方式”,ICP 证主要包括“信息发布平台和递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务等”。对于NFT 平台而言,可能涉及 ICP 证的部分典型业务场景如下:NFT 艺术品信息发布、付费广告等业务可能涉及信息发布平台和递送服务;NFT 艺术品检索,即为用户提供NFT 艺术品的信息等,可能涉及信息搜索查询服务;NFT 艺术品评价,为用户提供商品评价功能等,该情况往往往涉及信息社区平台服务。

  3.NFT 平台需取得《网络出版服务许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》或《网络文化经营许可证》

  《网络出版服务管理规定》第二条规定,本规定所称网络出版物,是指通过信息网络向公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品, 范围主要包括:(一)文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品;(二)与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品;(三)将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品; (四)国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。第七条规定,从事网络出版服务,必须依法经过出版行政主管部门批准,取得《网络出版服务许可证》。显然 NFT 作品应当是网络出版物,进而平台所提供的便是网络出版服务。因此,根据第七条的规定,从事网络出版服务必须依法经过出版行政主管部门批准,取得《网络出版服务许可证》。

  《互联网视听节目服务管理规定(2015 年修订》第二条规定,本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。第七条规定,从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。NFT 作品由制作方进行制作编辑而成,且通过互联网的形式向公众提供了该音频,即属于互联网视听节目,故而平台所提供的服务属于互联网视听节目服务。因此根据此规定,须取得相应许可证或履行备案手续。

  根据我国文化部发布的《互联网文化管理暂行规定》第八条规定,申请从事经营性互联网文化活动,应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请,由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。该规定对“互联网文化产品”的定义是“通过互联网生产、传播和流通的文化产品”,主要包括:(一)专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧(节)目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品;(二)将音乐娱乐、游戏、演出剧(节)目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品;对“提供互联网文化产品及其服务的活动”也作出明确定义,指“提供互联网文化产品及其服务的活动”,主要包括:(一)互联网文化产品的制作、复制、进口、发行、播放等活动;(二)将文化产品登载在互联网上,或者通过互联网、移动通信网等信息网络发送到计算机、固定电话机、移动电话机、电视机、游戏机等用户端以及网吧等互联网上网服务营业场所,供用户浏览、欣赏、使用或者下载的在线传播行为;(三)互联网文化产品的展览、比赛等活动。因此虽然音乐作品NFT 的铸造、发行和销售本身不是互联网文化产品的创作,但它是通过区块链技术产生的这种密码学表达,提供了NFT 买家对原作品或复制品的浏览、使用、下载,属于该规定的“提供互联网文化产品及其服务的活动”,应当取得《网络文化经营许可证》。

  4.NFT 平台需符合艺术品类相关经营合规要求

  《艺术品经营管理办法》第二条规定,本办法所称艺术品,是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。本办法所称艺术品不包括文物。本办法规范的艺术品经营活动包括:(一)收购、销售、租赁;(二)经纪;(三)进出口经营;(四)鉴定、评估、商业性展览等服务;(五)以艺术品为标的物的投资经营活动及服务。利用信息网络从事艺术品经营活动的适用本办法。第五条规定,设立从事艺术品经营活动的经营单位,应当到其住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照,并在领取营业执照之日起 15 日内,到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。其他经营单位增设艺术品经营业务的,应当按前款办理备案手续。如果平台经营指向的对象为绘画、摄影、工艺美术作品等艺术品,那么可能需要遵守《艺术品经营管理办法》的规定,在相应的文化行政部门履行备案手续。此外,根据《中华人民共和国拍卖法》第十一条规定,企业取得从事拍卖业务的许可必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核批准。若NFT 平台以竞价拍卖的形式发售,应当取得拍卖许可或与取得拍卖许可的拍卖公司合作进行拍卖活动。

  3.2.2 NFT 服务

  1. 二级交易、寄售服务

  目前从是否开放用户间交易模式来区分,目前的国内NFT 平台可以区分为三类:不可转移藏品的封闭型,仅支持转赠藏品的限制型以及开放用户间藏品交易平台的开放型。开设二级市场自身并无重大法律问题,关键是这项业务属于持牌业务,并不是寄售平台、发行平台或 SPV 公司就能做的。上文中已经提到的【2011】38 号文《国务院关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》和国办发【2012】37 号文《国务院办公厅关于清理政整顿各类交易所的实施意见》仍然是二级市场的法律底线。

  2. NFT 盲盒

  对于数字藏品和盲盒,目前均没有出台明确且具有针对性的法律和行政法规,上海市市场监督管理局在今年 1 月 10 日制定的国内首个盲盒规范性文件——《上海市盲盒经营活动合规指引》具有一定的指导意义和参考价值。根据《上海市盲盒经营活动合规指引》第十六条,盲盒经营者不得违法利用盲盒开展金融经营活动和类金融经营活动;不得违法开展二手盲盒经营活动,诱导非玩家用户加入投机炒作,故意造成二手市场价格剧烈波动,扰乱正常交易秩序。盲盒经营者不得传播虚假市场信息进行天价炒作;不应过度营销助长消费者炫耀攀比心理;不应开展饥饿营销故意调低特定商品的抽取概率。由此可见,对于采用盲盒形式发行 NFT 的平台,其经营方式将会受到盲盒规范性文件的规制。可以预见的是,随着NFT 从小众逐渐受到越来越多的关注,未来对于盲盒类的 NFT 将有可能出台效力更高、适用范围更广的法律规范。

  3. 平台带单老师

  首先,经营者任意哄抬炒作NFT 和数字藏品的行为属于《中华人民共和国和价格法》(以下简称《价格法》)第十四条第一款规定的相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为;同时,我国《价格法》第十四条还禁止通过捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨,及其他违反法律、法规的规定牟取暴利的不正当价格行为。违反《价格法》的相关规定不仅面临行政处罚,情节严重的甚至可能构成非法经营罪。

  其次,如果带单老师所属的平台或团队使用虚拟货币交易NFT 和数字藏品,则属于违反 2021 年十部委发布的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》第十六条的行为,系非法金融活动,该境内平台将会面临行政处罚,可能具有刑事风险。既是平台员工又为平台提供帮助的带单老师,在平台构成犯罪的情况下,拉下线、返佣的操作视具体情况而定,如果在平台实施的犯罪行为中起到较大作用,则同样会被视为平台的共犯定罪处罚。

  4. 空投、限售、摇号

  2019 年 8 月,国家市场监督管理总局发布《规范有奖销售等促销行为暂行规定(征求意见稿)》,对于有奖销售提出了合规要求,平台如果违反相应规定,有可能涉嫌不正当竞争或者侵害消费者权益。这种营销模式下,有奖销售信息是否明确,抽奖方式是否公平合理,奖品总量和各地区分配数量是否按照法律规定公示,中奖概率是否明确都需要进行确认。

  NFT 平台发行营销活动种类繁多,此处仅针对目前各平台中比较常见的方式进行论述。总之,无论玩法如何“花样百出”,一旦涉及某些违规操作而对经济秩序和金融秩序产生负面影响时,监管部门绝不会视而不见。

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